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"Ein Kompromiss ist nur gerecht und brauchbar, wenn beide Parteien gleich zufrieden sind."
(Henry Kissinger, * 1923, US-Außenminister (1973-1977))

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Probleme der Kitaplatzvergabe - Verfahren mit Vergleich beendet; Sächsisches Oberverwaltungsgericht betont Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Betreuung

Stand: 25. Juli 2017

Alle berufstätigen oder sonst (wie: zumeist) vielbeschäftigten Eltern von kleinen Kindern kennen es: Mag die Suche nach einer passenden Tagesmutter ein noch überschaubares Abenteuer sein, führt die Suche nach einem passenden Kita-Platz in Leipzig in etwas, was man durchaus als Kombination aus einem Hürdenlauf und einem Dschungelcamp bezeichnen kann. Häufiges Klinkenputzen bei mehr oder minder ge- bis überforderten Kita-Leitungen ist das Mindeste, was man bis zum erfolgreichen Abschluss der Suche durchzustehen hat; die fast jedem geläufigen Anekdoten über Bewerbungsgespräche der schon bedenklicheren Seiten (von B…. wie „Betteln“ bis B wie „Beitrag, wie man sich ins Kita-Leben wird einbringen können…“) schildern die eher dunkleren Seiten nicht klar geregelter und v.a. intransparenter Verfahren.

Im Rahmen der Klage einer berufstätigen Mutter hat sich die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Leipzig im Jahr 2011 der Sache nach hinter die erstmals 2010 öffentlich von Füßer geäußerte Kritik an der Kita-Platzvergabe in Leipzig gestellt, insbesondere auch was das Thema "Kita-Portal im Internet" angeht.
Wie die Leipziger Volkszeitung berichtete, machte die Vorsitzende Richterin Braun in der mündlichen Verhandlung vom 16. Juni 2011 sehr deutlich, dass die bisherige Praxis grob rechtwidrig sei. In der Urteilsbegründung heißt es denn auch:

„§ 24 Abs. 3 Nr. 2a i.V.m. § 24a Abs. 3 Nr. 1a SGB VIII vermittelt bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen zwar einen Anspruch auf einen Betreuungsplatz, jedoch nicht das Recht auf Aufnahme in eine bestimmte Kindertageseinrichtung, worauf die Beklagte zu Recht hinweist. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Anspruch des berechtigten Kindes bereits dann erfüllt ist und der Träger der öffentlichen Jugendhilfe seiner Verpflichtung bereits dann genügt hat, wenn er einen Betreuungsplatz fernab der Wohnung des zu betreuenden Kindes zuweist. Auch hat das den Antrag stellende Kind bei rechtzeitiger Antragstellung (§ 4 Satz 2 SächsKitaG) einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Begehren auf Zuweisung eines Platzes in einer konkreten Einrichtung. Hierzu bedarf es ermessensleitender Kriterien, die insbesondere die gesetzlichen Vorgaben § 24 Abs. 3 Nr. 2a i.V.m. § 24a Abs. 3 Nr. 1a SGB VIII beachten. Diesen Anforderungen genügt das bisherige Vergabesystem der Beklagten offensichtlich nicht.“

Füßer hatte sich schon 2010 öffentlich im Rahmen eines Zeitungsinterviews geäußert. In Ihrer Ausgabe vom 31. Mai 2010 hatte die LVZ ausführlich berichtet:

„Er fordert, dass alle frei gemeldeten Plätze nach bekannten, sachgerechten und vor allem nachvollziehbaren Kriterien unter den Bewerbern vergeben werden - ähnlich wie bei Studienplätzen in gefragten Fächern. Berufsaubildung, Erwerbsarbeit, Studium, besonderer Förderbedarf könnten solche Kriterien sein, die vom Stadtrat festgelegt werden müssen. Auch Geschwisterkind, Wohn- beziehungsweise Arbeitsplatznähe sollten beachtet werden.

[...]

Dann wäre es nur fair und eines Rechtsstaates würdig, wenn alle, die nicht berücksichtigt werden können, einen Bescheid erhalten, in welchem ihnen die Gründe erklärt werden', ergänzt der Fachanwalt. Wer abgelehnt wid, könne dies dann von einem Gericht überprüfen lassen."

Füßer & Kollegen haben sich seit Beginn 2012 des Themas angenommen. Nach Aufarbeitung des Sachstands haben wir uns selbst insbesondere folgende Forderungen "zur Sache" gemacht.

  • Vergabe aller vakant werdenden Kitaplätzen nach klaren, transparenten, vorher kommunalpolitisch verbindlich (Gemeinde- oder Stadtrat) festgelegten Kriterien;
  • Festlegung der Kriterien unter Berücksichtigung sozialer Aspekte, Wohn- und/oder Arbeitsplatznähe, vorhandenen Geschwisterkindern, nötigenfalls: vorhandener Wartezeit;
  • Einbeziehung aller öffentlich – direkt oder (wie häufig ansonsten): durch Subventionen für Bau- und oder Betriebskosten - finanzierten Einrichtungen in die öffentlich kontrollierte Kitaplatzvergabe
  • Vergabe von Kitaplätzen in Kommunen mit mehreren einbezogenen Einrichtungen nach einem einheitlichen Verfahren unter Berücksichtigung von Präferenzen der Eltern für die Kitaplatzwahl;
  • Sicherstellung effektiven Rechtsschutzes in Widerspruchs- und nachfolgenden Gerichtsverfahren, schon durch geeignete Synchronisierung der Zuweisungsentscheidungen gegenüber den Eltern und die Gestaltung der Betreuungsverträge für die erfolgreichen Bewerber.

Nachdem wir uns Anfang 2012 an die leipziger politische Öffentlichkeit gewandt hatten, hat sich eine im Nachhinein fast schon irre zu nennende Dynamik ergeben: Zwar interessierten sich seitdem  von „A“ wie „alleinerziehender Elternteil“ über „E“ wie ‑ die in Sachsen bekannte MDR-Sendung ‑ „Escher kümmert sich“ und L wie „Litte Bird“ (ein Anbieter für eine Portallösung) bis zu „VHW“ wie „Volksheimstättenwerk e.V.“ als einem der großen Veranstalter von Fortbildung für die kommunale Verwaltung für unsere Ideen; seitdem durften wir uns folglich in Leipzig, Berlin, Hannover und anderswo vor Zuhörern aus einer deutlich dreistelligen Zahl von Bediensteten der Kommunalverwaltung dazu äußern, wie Pflicht und Kür im Kinderförderungsrecht rechtskonform zu bewältigen sind und schulen Verwaltungsangehörige darin, wie die sich aus der häufig zu beobachtenden Mangelsituation ergebenden Haftungsrisiken für die Kommunalverwaltung zumindest in geordnetem Rahmen gehalten werden können. Eine Besserung der Situation in unserer Heimatstadt Leipzig hat sich aber nicht ergeben, hier genießen wir das Privileg, immer wieder – bislang: am Ende durch bloßes „Zeigen der Instrumente“ erfolgreich – einmal genervten Eltern auszuhelfen.

Das Jahr 2014 stand hierbei unter der Prämisse „Verdienstausfall einklagen – Wie geht das?“, seitdem wird derzeit ein Musterverfahren vor den Zivilgerichten geführt:

Mit Urteil vom 2. Februar 2015 (Az. 07 O 1455/14) hatte das Landgericht Leipzig der klagenden Mutter den begehrten Verdienstausfall in voller Höhe zuerkannt. Das Landgericht sah es als erwiesen, dass die Stadt Leipzig den Kita-Ausbau nicht rechtzeitig und schnell genug vorangetrieben hat, insoweit für die entstandene Versorgungslücke nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG einzustehen hat (sog. Amtshaftung). Alle Eltern, die nach Ende der Elternzeit ihre berufliche Tätigkeit nicht planmäßig wieder aufnehmen können, weil von dem zuständigen Träger kein Betreuungsplatz in einer Kindertageseinrichtung in öffentlicher oder freier Trägerschaft bzw. in Kindertagespflege zur Verfügung gestellt wird, können aufatmen: Sie haben grundsätzlich gute Chancen, eine entsprechende Zahlungsklage anzustrengen. Besonderheiten ergeben sich nur in Bezug auf die jeweiligen Maßnahmen und Anstrengungen der konkreten Kommune zur Umsetzung der bundesrechtlichen Betreuungsansprüche.

In der schriftlichen Begründung des Urteils nahm das Landgericht im Hinblick auf die verklagte Stadt Leipzig gar an, diese habe vorsätzlich gehandelt, das heißt mindestens billigend in Kauf genommen, dass die erforderlichen Kindertageseinrichtungen zum Stichtag 1. August 2013 nicht zur Verfügung stehen.

Nachdem auf Berufung der Stadt das Oberlandesgericht mit Urteil vom 26. August 2015 die Klagen abgewiesen und die anders lautenden Urteile des Landgerichts Leipzig kassiert hat, wurde in beiden von uns vertretenen Fällen Revision beim Bundesgerichtshof eingelegt (Aktenzeichen dort: III ZR 302/15 und III ZR 303/15).

Mit Erfolg! Mit seinen viel beachteten Urteilen vom 20. Oktober 2016 hat der Bundesgerichtshof (BGH) die Auffassung des OLG korrigiert und ist der von uns vertretenen Auffassung gefolgt: Der Anspruch auf Verschaffung eines Betreuungsplatzes gemäß § 24 II SGB VIII steht, wie der BGH in seiner sofort veröffentlichen Pressemitteilung [link] zwar – natürlich – nur dem Kind selbst zu, schützt aber zugleich die Eltern des betreuten Kindes in ihrem Interesse der Teilnahme am Erwerbsleben, entfaltet damit zugleich die sog. „Drittschutzwirkung“, die zu einem Schadensersatzanspruch nach Art. 34 Satz 1 GG, § 839 I BGB führen kann. In seiner Argumentation folgt das Gericht genau den Überlegungen, mit denen wir auch schon das OLG Dresden zu überzeugen versucht hatten. Weil der BGH als Revisionsgericht selbst sich nicht um die Feststellung der für die weitere Prüfung notwendigen Tatsachen kümmern kann und das OLG Dresden sich – von seinem Ansatz: folgerichtig – nicht hiermit beschäftigt hatte, musste die Frage offen bleiben, ob man – wie bei der Amtshaftung als Verschuldenshaftung erforderlich ‑ der Stadt Leipzig aus dem Fehlen der Kitaplätze auch den Vorwurf eines konkreten Verschuldens machen konnte. Das wird nun das OLG Dresden – gleichsam „im zweiten Durchgang“ – klären müssen.

Man hätte nun eigentlich erwartet, dass sich die Stadt Leipzig nach allen Kräften verteidigt, nun eingehend dartut, was sie nach Verabschiedung des Ü1-Betreuungsanspruchs im Jahre 2008 auf der Ebene von Bedarfsermittlung und -planung, nötigen Kitaausbau und Organisation getan hatte, um den Rechtsanspruch auch in die Tat umzusetzen. Trotz mehrfacher Fristverlängerungsanträge des von der Stadt beauftragten Rechtsanwalts kam am Ende freilich doch nur eine Verteidigung, die jedenfalls rechtskundigen Betrachtern die Spucke wegbleiben ließ (vgl. Materialien).

Am 16. Juni 2017 haben sich die Kläger im sog. Leipziger Kita-Streit mit der Stadt Leipzig verglichen und damit den zuletzt wieder vor dem Oberlandesgericht Dresden geführten Streit endgültig beendet. Die auf den kommenden Montag (19. Juni 2017) anberaumte mündliche Verhandlung wird damit überflüssig. Zum besseren Verständnis des Ausgangs empfehlen wir die Lektüre der dazugehörigen Pressemitteilung und der Hinweisverfügung des Oberlandesgerichts vom 18. Mai 2017.

Unterdessen hat sich auch das Oberverwaltungsgericht Bautzen zum Thema „Anspruch auf Betreuung“ mit seinem Beschluss vom 7. Juni 2017 mit einem Paukenschlag zu Wort gemeldet: Hatte das VG Leipzig den auf die Zuweisung eines Betreuungsplatzes gerichteten Antrag auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Stadt Leipzig noch – salopp formuliert – entlang des alten Sprichwortes „Wo nichts ist, hat der Kaiser sein Recht verloren!“ – abgewiesen, weil einfach keine Plätze mehr verfügbar waren, betonen die bautzner Richter in dem lesenswerten Beschluss die Unbedingtheit des gesetzlichen Anspruchs auf Betreuung. Sie ziehen daraus – entgegen der Auffassung des VG Leipzig, den Schluss, dass dieser Anspruch vom Träger der Jugendhilfe eben zu erfüllen sei, er sich ‑  wie ihm dies gelinge, sei seine Sache – eben die Vorhaltung einer ausreichenden Anzahl von Betreuungsplätzen zu kümmern habe. Wörtlich heißt es:

 „Der bundesgesetzliche Leistungsanspruch (…) steht nicht unter einem Kapazitätsvorbehalt (…) und schöpft daher nicht aus einem begrenzten Vorrat. Der Anspruch aus § 24 Abs. 2 SGB VIII führt vielmehr zu einer Gewährleistungspflicht (…), die den Träger der öffentlichen Jugendhilfe unabhängig der jeweiligen finanziellen Situation der Kommunen zur Bereitstellung eines bedarfsgerechten Angebotes an Betreuungsplätzen zwingt (…).“
Dies gilt im Freistaat Sachsen umso mehr, als die Gewährleistungspflicht vorrangig die zehn Landkreise trifft, die neben den drei Kreisfreien Städten Träger der öffentlichen Jugendhilfe sind (§ 1 Abs. 1 SächsLJHG). Diese sollen gemäß § 9 Abs. 2 und Abs. 3 SächsKitaG grundsätzlich nicht dauerhaft Träger von Kindertageseinrichtungen sein und halten daher in der Regel kaum eigene Kapazitäten vor (…). Vor diesem Hintergrund würde ein Kapazitätsvorbehalt den vom Gesetzgeber ausdrücklich als Rechtsanspruch ausgestalteten § 24 Abs. 2 SGB VIII (..) leer laufen lassen. Auch § 3 Abs. 2 Satz 1 SächsKitaG, der kein subjektives Recht der Antragstellerin vermittelt, verpflichtet die Träger der öffentlichen Jugendhilfe dazu, für ein bedarfsgerechtes Angebot an Kindertageseinrichtungen zu sorgen, ggf. durch Finanzierung anderer Träger (…) oder durch eigene Interimseinrichtungen und ad hoc eingerichtet Übergangsgruppen (….)“ (Beschluss a.a.O., Rz. 7 f.)

und weiter heißt es:

 „Bei dieser Betrachtungsweise blendet der Senat die derzeitige (und offenbar seit 2014 bestehende (…)) Realität der Mangelverwaltung durch die Antragsgegnerin und deren Bemühungen um eine an Gerechtigkeitserwägungen orientierte Verteilung der in ihrem Zugriff befindlichen Betreuungsplätze nicht aus.“

Auch das Verwaltungsgericht Münster hat sich in seinem Beschluss vom 20. Juli 2017 mit dem Einwand der Kapazitätserschöpfung auseinandergesetzt und betont, dass dieser dem Anspruch auf Förderung nicht entgegengehalten werden könne. Kapazitätserschöpfung könne nur dann und insoweit geltend gemacht werden, als bezogen auf die von den Eltern gewünschte Betreuungsform – Kindertageseinrichtung oder Kindertagespflege – kein Platz mehr zur Verfügung stehe, könne dann Anlass für die ein Zuweisung zu der nicht gewünschten Form der Betreuung sein. Dabei vorausgesetzt sei allerdings ‑ wie es auch wir seit Jahren betonen (s.o.) –, dass die Wünsche der konkurrierenden Eltern in einem fairen Verfahren abgearbeitet werden. Fehle es an einem standardisierten Vergabeverfahren für alle Einrichtungen und Plätze im Einzugsgebiet – so das Verwaltungsgericht Münster ganz auf der von Füßer propagierten Linie – erscheine es weder transparent, nach welchen Kriterien die Betreuungsplätze vergeben würden. Noch erscheine es gewährleistet, dass die Platzvergabe im Einzelfall nach sachgerechten Kriterien erfolgte. Insoweit kann auch der Nachweis der Erschöpfung der Kapazitäten für den Träger der öffentlichen Jugendhilfe schwerlich gelingen. Auch für Leipzig wird man sagen können: Dem Wunsch- und Wahlrecht der Eltern hat Leipzig derzeit wenig entgegenzusetzen.

Die Rechtslage erläuternd und zu den weiteren Konsequenzen hatte Füßer öffentlich im Rahmen eines LVZ-Artikels geäußert:

„Wie die Vergabe erfolgt, könnte in einer Benutzungssatzung geregelt werden, die es auch für öffentliche Einrichtungen gibt.“

Damit könnte der Träger der öffentlichen Jugendhilfe freilich nicht nur seiner Verantwortung gerecht werden, sondern gleichsam mit derselben Klappe zwei weitere Fliegen schlagen: Das Vertrauen der Eltern in das Kitavergabesystem (wieder) gewinnen und die Träger der freien Jugendhilfe effektiv einbinden. Denn an die Benutzungssatzung müssten sich auch die Freien Träger halten, mit denen der Träger der öffentlichen Jugendhilfe Verträge schließt. Für Füßer ist in diesem Zusammenhang die Autonomie der Freien Träger nicht das entscheidende Argument:

„Wer mit öffentlichem Geld an der Versorgung teilnimmt, muss auch von der öffentlichen Hand in Anspruch genommen werden können. […] Wer in den Bedarfsplan will, muss nach den Regeln spielen – so steht es auch im Sächsischen Kitagesetz.“

Unverständlich ist deshalb, warum beispielsweise die Stadt Leipzig darauf verzichtet, sich Belegungsrechte bei den öffentlich geförderten freien Anbietern zu sichern, zumal klar ist, dass sich der Druck auf die öffentliche Hand angesichts der jüngsten und für klagewillige Eltern günstigen Rechtsprechung erhöhen wird.

 

 

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