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"Ein Kompromiss ist nur gerecht und brauchbar, wenn beide Parteien gleich zufrieden sind."
(Henry Kissinger, * 1923, US-Außenminister (1973-1977))

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Selektiver „lockdown light“ oder Gießkannenprinzip – rechtliche Zweifel an den neuen „Corona-Maßnahmen“

Stand: 30. Oktober 2020

 

Nachdem Füßer & Kollegen sich bereits am Anfang der Corona-Pandemie für eine Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und Beachtung der Freiheitsrechte einsetzten und früh erkannten, dass sich das Thema Corona nicht zeitnah erledigen wird und daher einer Klärung grundsätzlicher juristischer und gesellschaftlicher Fragen bedarf, zeigt sich nun, dass diese Annahme richtig war:

Der neuerliche Lockdown light trifft einige Betriebe schwer, die sich noch nicht von den ersten Maßnahmen erholt haben, namentlich Gaststätten, Hotels, Kultur- und Freizeitsporteinrichtungen.

Zwar war das Thema Corona und die damit verbundenen Einschränkungen seit März nie verschwunden, es war aber seit Beginn der Sommerferien deutlich weniger präsent. Manch einer hoffte bereits darauf, dass Deutschland im Vergleich zu den meisten europäischen Nachbarländern nicht nur „gut durch die Krise kommt“, sondern diese zeitnah beenden wird. Mit den steigenden Fallzahlen wurde zunächst der Ruf nach Verschärfungen der Corona-Maßnahmen lauter und anschließend wurden die nun überwiegend als lockdown light bezeichneten Maßnahmen beschlossen.

Bei dieser neu aufflammenden Diskussion sieht Füßer jedoch wichtige juristische und gesellschaftliche Fragen nicht nur unbeantwortet, sondern noch nicht einmal aufgeworfen:

Es mag im Rahmen der ersten „Corona-Maßnahmen-Pakete“ aufgrund der Eilbedürftigkeit und der geringen Kenntnisse über das Virus und die Krankheit verständlich gewesen sein, dass – wie Herr Bundesfinanzminister Scholz im Hinblick auf die Finanzspritzen treffend sagte – mit der „Bazooka“ gearbeitet wurde und nicht mit dem Skalpell. Die durch Covid19 verursachten Risiken und die jeweils unterschiedliche Betroffenheit verschiedener Bevölkerungsgruppen nach Alter und Risikofaktoren sind aber nunmehr deutlich stärker absehbar, ebenso wie Erkenntnisse über die Verbreitungswege und sinnvolle Maßnahmen vorhanden sein sollten, der Tätigkeit von Wissenschaft und berufenen Institutionen wie RKI seit Beginn der Pandemie Anfang des Jahres sei Dank. Zugleich wissen wir nun bzw. können die betreffenden Branchen und wir alle ein Lied davon singen, dass jedenfalls nach dem „Bazooka“-Motto verhängte Schutzmaßnahmen mit erheblichen wirtschaftlichen Einbußen und empfindlichen Einschränkungen für unser aller Freiheit verbunden sind. Dass der beabsichtigte Schutz auch einen realen Preis hat, ist für alle deutlich wahrnehmbar.

Hinsichtlich des neuen Maßnahmenpaketes gilt, dass erneut – wie im Rahmen des ersten Lockdowns – Verbote für ganze Wirtschaftszweige angeordnet wurden. Dies macht schon deshalb stutzig, weil nicht näher erläutert wurde, wieso von den jeweiligen Betrieben eine besondere, höhere Gefahr hinsichtlich der Ausbreitung des Infektionsgeschehens ausgeht, ihre Schließung umgekehrt einen erheblichen Beitrag zur Dämpfung des Ausbreitungsgeschehens leisten kann. Diese in den letzten Monaten gewonnenen Erkenntnisse über Ausbreitungswege wurden bei den neuen Maßnahmen nicht umgesetzt bzw. hat man dies zumindest nicht kommuniziert. Dies wirkt um so merkwürdiger, als einerseits als neuerliches Ziel des Lockdown light angegeben wird, die Verbreitung durch ansteckende Kontakte um mindestens 75 % zu dämpfen. Andererseits sind die nun betroffenen Branchen nur wenige bzw. die mit diesen abgewickelten Aktivitäten nur sporadischer Natur, im Unterscheid zu den Kontakten bei alltäglicher Arbeit, Schule und Kita sowie den diesbezüglichen Wegen fast aller. Im Übrigen wurden auch in Gaststätten, Hotels, Theatern, Fitnessclubs und ähnlichem Hygienekonzepte eingeführt und sind – so will man meinen: unter dem wachsamen Auge der Gesundheitsbehörden – laufend verbessert worden. Was hier nicht geklappt hat und den neuen regulatorischen Zugriff rechtfertigt, darüber hört man nichts. Hellhörig macht insofern freilich, wenn es umgekehrt heißt, dass nach den Angaben des RKI bei 75% der gemeldeten Fälle der Ansteckungsweg überhaupt nicht nachvollziehbar ist. Muss da nicht der Eindruck aufkommen, dass hinsichtlich des globalen Ziels „Bekämpfung der Pandemie“ jedenfalls bezogen auf die Gesamtdynamik der alte Bergmannsspruch gilt „Vor der Hacke ist es dunkel!“, sich die getroffenen Maßnahmen eher als ungerichteter Aktionismus darstellen? Wäre es vielleicht sinnvoller, sich im Sinne der immer häufiger erhobenen Forderung nach einer echten Alternativstrategie konkrete und evidenzbasierte erreichbare Ziele zu setzen, wie  z.B. den wirksamen Schutz bekannter besonders gefährdeter Personengruppen?

Die Spruchpraxis der Verwaltungsgerichte in der jüngsten Zeit zeigte bereits in den Tagen vor dem Beschluss der neuen Maßnahmen klar, dass die in den ersten „Corona-Entscheidungen“ regelmäßig zitierte weite Einschätzungsprärogative der politisch-exekutiven Entscheider aufgrund der fortgeschrittenen Erkenntnisse nicht mehr wie bisher in Anspruch genommen werden kann. Die Gerichte prüfen die getroffenen Maßnahmen nun deutlich genauer und hinterfragen, ob die jeweilige angegriffene Maßnahme tatsächlich dazu beiträgt, das Infektionsgeschehen zu dämpfen und es keine gleich geeigneten milderen Mittel für dieses Ziel gibt. Daneben haben die Gerichte bereits aufgegriffen, dass das bloße Abstellen auf die sog. Inzidenz (35/50 Neuinfektionen von 100.000 Einwohnern in den letzten sieben Tagen) nicht ausreicht, um Maßnahmen zu begründen; dies gilt um so mehr, als die Justierung der genannten Zahlen auf einen bestimmten Zweck (Schutz des Gesundheitssystems vor Kollaps? Was sonst?) bislang mehr behauptet als nachvollziehbar ausgewiesen wurde. Der Verordnungsgeber müsse vielmehr vorhandene oder zumutbar zu ermittelnde tatsächliche Erkenntnisse zum Infektionsgeschehen in dem betroffenen Gebiet, etwa bei zu lokalisierenden und klar eingrenzbaren Infektionsvorkommen, in einer differenzierten Betrachtung berücksichtigen.

Füßer und Meiser – diese sind bisher vertieft mit der Abwicklung der in der Kanzlei angefallenen Corona-Rechtsfälle befasst – meinen: Aus unserer Sicht ist das „österreichische Modell“ mit einer Gewichtung der Infizierten je nach Alter und Art des Infektionsgeschehens sinnvoll. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung müssen die jeweiligen Landesregierungen nun klar zeigen, was der „legitime Zweck“ der Maßnahmen ist. Gilt der „Wellenbrecher-Lockdown“ der Verlangsamung der Ausbreitung, um die Auslastung der Intensivbetten und die dann erforderliche Triage zu verhindern, oder einer Entlastung der Gesundheitsämter, welche mit der Nachverfolgung bei einer Inzidenz von 50 – teilweise bereits auch schon bei deutlich niedrigeren Werten – überfordert sind? Erst mit der offenen Definition eines Ziels, welches nicht nur vage „Senkung der Inzidenz“ lautet, kann die anschließende Diskussion über die legitimen Mittel zur Erreichung des Ziels rational geführt werden. Ob sich der von Frau Bundeskanzlerin Merkel seit Mittwoch gebetsmühlenartig wiederholte Satz

„Die Maßnahmen sind geeignet, erforderlich, und angemessen“

dann „Maßnahme für Maßnahme“ als zutreffend erweist, wird die eingehende Diskussion anhand er jeweils vorgelegten Evidenz zeigen. Die Entscheidung, solche Maßnahmen zu erwägen, mag eine in erster Linie politische sein, weshalb sie nicht von Gerichten entschieden werden kann und sollte. Wenn Maßnahmen ergriffen werden, gilt freilich: Gerichte werden die neuen Verordnungen nach dem klassischen Schema prüfen und – sofern die zuletzt kritische Linie fortgesetzt wird – die Maßnahmen kippen, bei welchen nicht erkennbar ist, dass diese a) zur Verringerung des Infektionsgeschehens beitragen oder b) mildere Mittel – wie die lang diskutierten und zuletzt regelmäßig gut umgesetzten Hygienekonzepte – ersichtlich sind. Last but not least stellt sich bezogen auf die derzeit verfolgte Linie und die daraus abgeleiteten Maßnahmen schlussendlich auch die Frage nach der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, eben der „Angemessenheit“: Sind die in Betracht gezogenen konkreten Maßnahmen vor dem Hintergrund der Gesamtdynamik erkennbar so wenig zielgeeignet, dass sie die betreffenden Sonderopfer bestimmter Branchen und Personengruppen der nun vom aktuellen „Lockdown light“ Betroffenen nicht rechtfertigen können?

Dieser z.B. vom VGH Mannheim bei der Außervollzugsetzung des Beherbergungsverbots mit angeführte Gedanke dürfte – so erlaubt sich Füßer zu spekulieren – das entscheidende Argument für die vom Bund zugleich verkündete großzügigen Entschädigungsregelung „75% des Umsatzes von November 2019!“ sein, nach dem im Enteignungsrecht bekannten Motto „Dulde und liquidiere!“. Nur: Müssen sich die Betroffenen der von den Landesregierungen erlassenen Lockdown-light-Verordnungen dies auch entgegenhalten lassen? Schließlich: Können sie sich wirklich – in der Vielgestaltigkeit der Konstellationen; man denke beispielsweise an den Betrieb, der erst 2020 eröffnet hat – darauf verlassen, dass sie auch entsprechend entschädigt werden?